İşe Başlanmadan Tasfiye Edilen Sözleşmelerde Sözleşme Ve Karar Damga Vergisinin Durumu
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen “sözleşmelerin tasfiyesi ve devri” başlıklı Geçici 4. Madde kapsamında bir çok yüklenici şirket tasfiye başvurusunda bulunmuş ve bazı yüklenicilerin işlerinin tasfiye edilmesine karar verilmiştir. Bu işlerden bir kısmına hiç başlanılmadığı halde ihale kararları ve sözleşmeler üzerinden damga vergisi ödenmiştir.
İşe hiç başlanmadan tasfiye edilen sözleşmeler nedeniyle tahsil edilen damga vergisinin hukuki durumu tartışmalıdır. Konu henüz yeni olması nedeniyle Danıştaya taşınmamıştır. Bununla birlikte benzeri konularda Danıştay tarafından verilen kararlar yol gösterici olabilir. Bizim görüşümüze göre sözleşmenin işe başlanmadan tasfiye edilmesi halinde hukuki durum tekemmül etmediğinden damga vergisi de doğmaz.
213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 19’ uncu maddesinde vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 Sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1’nci maddesinde mezkûr Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların Damga vergisine tâbi olduğu, kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği hükümleri düzenlenmiştir.
Kanaatimizce eğer bir sözleşme 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 4’ üncü Maddesi kapsamında tasfiye edilmişse, damga vergisini doğuran ihale kararı ve bu karar neticesi düzenlenen sözleşmenin tasfiyeden sonra herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek bir belge niteliği bulunmamaktadır. Bu halde hukuki durumun tekemmül etmediği ve damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana gelmediğinin kabulü gerekir.
Benzeri konularla ilgili olarak aşağıdaki yer verdiğimiz Danıştay kararlarının odaklandığı nokta da ihale kararı ve sözleşmenin tekemmül edip etmediğidir. İhale kararı ve sözleşmenin tekemmül edebilmesi için hükümlerinin fiili olarak uygulamaya geçmesi, kağıtların bir hususu belli etmek veya ibraz etmek şeklinde bir fonksiyon görmesi gerekir. İşe hiç başlanılmadan tasfiye edilen sözleşmelerde tasfiye işlemi nedeniyle kağıtların “belli etme” veya “ispat etme” gücü ortadan kalkmış “ibraz edilebilirlik” kabiliyetleri de kalmamıştır.
Danıştay 9. Dairesi E.2013/857 K.2014/692 ve 3.3.2014 tarihli kararında aşağıdaki hükmü vermiştir:
“Davacı şirket tarafından üstlenilen ihale kararının idare mahkemesi tarafından iptal edilmesi durumunda, ihale kararının ve bu karara istinaden, ihale uhdesinde kalan mükellef ile ihale yetkilisi arasında imzalanan sözleşmenin tekemmül ettiğinden söz etme imkanı bulunmadığından ve bu durumda 488 sayılı Damga Vergisi Kanunun 1. Maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir belgeden söz edilemeyeceğinden, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır.” (Ek-4: Danıştay 9. Dairesi E.2013/857 K.2014/692 Kararı)
Yine, Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu E.2004/84, K.2004/154 ve 3.12.2004 sayılı kararında İzmir 1. Vergi Mahkemesinin “vize şartına bağlanan ihale kararının vize edilmemesi sebebiyle işlem hukuken tekemmül etmemiş olduğundan, herhangi bir hususu belli veya ispat etmek için ibraz edilebilecek bir belgenin varlığından da söz edilemeyeceği, buna göre ihalenin kazanılması nedeniyle tahsil edilen damga vergisinin iadenin Maliye Bakanlığınca vize edilmemesi nedeniyle iadesi gerektiğine” ilişkin kararındaki ısrarını esas yönünden hukuka uygun bulmuştur. (Ek-5: Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu E.2004/84, K.2004/154)